L’apport-cession et l’abus de droit en droit fiscal français

Élodie Rouault

Élodie Rouault

Conseillère en stratégie patrimoniale

L’apport-cession, une stratégie fiscale couramment utilisée en France, permet aux actionnaires de reporter l’imposition des plus-values en cas de cession de titres. Cependant, cette pratique est scrutée de près par l’administration fiscale pour prévenir les abus de droit. Cet article propose une analyse approfondie des enjeux juridiques et fiscaux liés à l’apport-cession et à l’abus de droit, en s’appuyant sur diverses sources et jurisprudences récentes.

Rappel du principe de l'apport-cession

L'apport-cession est une opération par laquelle les associés d’une entreprise apportent leurs titres à une société holding en échange de titres de cette dernière, bénéficiant ainsi d'un report d'imposition sur les plus-values. Cette opération est encadrée par l'article 150-0 B ter du Code général des impôts.

En cas de cession des titres apportés, par la holding, dans un délai de trois ans suivant l’apport, l’article 150-0 b ter stipule que ce report d’imposition est maintenu sous réserve que 60% du fruit de la cession soit investi, dans les deux ans, dans une activité économique.

Certains, pour bénéficier de ce report, n’hésitent pas à interpréter la loi de façon plus que subjective…Au risque de voir leur opération requalifiée et être sanctionnée par le législateur.

L'abus de droit en France : l’article l.64

L'article L. 64 du livre des procédures fiscales en France est une disposition légale importante qui permet à l'administration fiscale de lutter contre l'abus de droit en matière fiscale. Voici une explication simplifiée de cet article pour un non-initié :

Objectif de l'article l. 64 : Cet article vise à empêcher les contribuables d'utiliser des moyens artificiels ou trompeurs pour réduire leurs impôts de manière injuste. Il donne à l'administration fiscale le pouvoir d'ignorer certains actes ou transactions si elle estime qu'ils ont été conçus principalement pour éviter de payer des impôts.

Deux formes principales d'abus de droit :

Abus de droit par simulation :

Actes Fictifs : Il s'agit de transactions qui n'ont jamais réellement eu lieu mais qui sont documentées pour donner l'impression qu'elles ont eu lieu.

Actes Déguisés : Ici, les transactions réelles sont effectuées, mais leur véritable nature ou objectif est caché. Par exemple, un don peut été déguisé en vente.

Interposition de Personne : Cela se produit lorsque des tiers sont utilisés pour masquer qui est le véritable bénéficiaire d'une transaction.

Abus de droit par fraude à la loi :

Cette forme d'abus se produit lorsque les contribuables se conforment à la lettre de la loi mais violent son esprit. Ils utilisent les textes de loi de manière littérale pour obtenir des avantages fiscaux, mais leurs actions vont à l'encontre des objectifs initiaux de la loi. Par exemple, ils pourraient structurer une série de transactions complexes qui, techniquement, respectent la loi, mais qui, en réalité, sont conçues uniquement pour éviter de payer des impôts.

En matière d’apport cession, l’esprit de la loi vise à soutenir les investissements dans l’économie réelle. En effet, ce dispositif a été originairement créé pour permettre aux entrepreneurs cédant leurs sociétés de pouvoir réinvestir dans une nouvelle activité, en reportant leur imposition sur la plus-value réalisée.

Conséquences : Si l'administration fiscale détermine qu'une opération constitue un abus de droit selon l'article L. 64, elle peut rejeter ces actes et imposer le contribuable comme si ces actes n'avaient pas eu lieu. Cela signifie que le contribuable pourrait se voir imposer des taxes et des pénalités comme s'il n'avait pas effectué ces transactions abusives.

L’abus de droit dans les opérations d’apport-cession : une ligne fine

L'abus de droit, tel que défini par la jurisprudence et la doctrine, se produit lorsque les contribuables utilisent les dispositions fiscales de manière déloyale pour obtenir un avantage fiscal. Les critères pour déterminer un abus incluent l'absence de substance économique et la prédominance de la motivation fiscale.

Les 2 critères principaux de détermination de l'abus de droit

    • Absence de substance économique

Se réfère à des situations où les transactions ou les opérations n'ont pas de réelle justification économique ou commerciale. Par exemple, si une entreprise réalise un apport-cession de titres mais qu'il n'y a pas de véritable activité économique derrière cette société holding (comme le développement d'une nouvelle ligne de produits, l'expansion sur de nouveaux marchés, etc.), on pourrait considérer que l'opération manque de substance économique.

    • Prédominance de la motivation fiscale

Lorsque l'objectif principal ou dominant derrière une opération semble être la réduction de l'impôt plutôt que la poursuite d'un objectif commercial légitime. Par exemple, si une entreprise effectue un apport-cession et réinvestit immédiatement dans des actifs à faible risque et à faible rendement, cela pourrait indiquer que l'objectif principal était de bénéficier du report d'imposition plutôt que de réaliser un investissement économique. En d'autres termes, si la logique commerciale de l'opération est éclipsée par les avantages fiscaux qu'elle procure, cela peut être considéré comme un abus de droit.

Ayant défini l'abus de droit dans son cadre légal, il est utile de le contextualiser avec des exemples concrets. Ces scénarios illustrent comment l'abus de droit peut se manifester dans les opérations d'apport-cession.

Exemples typiques d’abus de droit dans le remploi d’apport-cession :

Il est important de reconnaître que le domaine juridique est en constante évolution, et la détermination de ce qui constitue un abus de droit dans le cadre des opérations d'apport-cession peut varier.

Cependant, voici quelques exemples typiques qui ont été identifiés comme des abus de droit dans ce contexte :

Investissements à but patrimonial exclusif : Pour qu'un investissement soit considéré comme "économique" dans le cadre d'un apport-cession, il doit dépasser la simple gestion patrimoniale. Par exemple, l'achat de parts dans une Société Civile Immobilière (SCI) ne remplit pas cette condition. Néanmoins, il existe d'autres moyens de réaliser des investissements immobiliers dans le cadre d'un apport-cession tout en évitant le risque d'une accusation d'abus de droit.

Acquisition de biens déjà possédés : La législation vise à encourager l'investissement économique. Ainsi, réinvestir via une holding dans des activités déjà détenues en directes ne permet pas de respecter l’obligation de remploi et pourrait être considéré comme un abus de droit.

Avances en compte-courant à une filiale : Ces avances sont autorisées, mais sous certaines conditions. Réinvestir 60% du produit de la cession sous forme d'avance en compte-courant ou de prêt à une filiale est acceptable selon l'article 150-0 B Ter, à condition que cela finance des actifs nécessaires à l'exploitation de la filiale. En revanche, le réinvestissement en simple trésorerie constituerait un abus de droit.

De manière générale, il est conseillé d'éviter toute structure fiscale dont le but principal est l'optimisation fiscale. L'intention de la loi est de promouvoir l'investissement dans des activités économiques réelles. Par conséquent, toute structure visant à contourner les règles d'apport-cession uniquement pour bénéficier d'un report d'imposition pourrait être jugée abusive.

Ces exemples nous amènent naturellement à considérer les conséquences d'un abus de droit. Examinons les sanctions potentielles que l'administration fiscale peut imposer en cas de non-conformité.

Sanctions en cas d'abus de droit dans les opérations d'apport-cession

Redressements fiscaux : La conséquence immédiate d'un abus de droit est le redressement fiscal. Si l'administration fiscale considère que l’opération d’abus de droit est abusive, elle peut réévaluer les impôts dus. Cela signifie généralement que les plus-values initialement en report d'imposition seront imposées, avec effet rétroactif.

Pénalités et intérêts de retard : En plus de l’imposition de la plus-value, des pénalités pour manquement délibéré peuvent être appliquées. Ces pénalités peuvent être significatives, souvent un pourcentage de l'impôt dû. De plus, des intérêts de retard sont généralement ajoutés, calculés depuis la date à laquelle l'impôt aurait dû être initialement payé.

Risques de contentieux : Les contribuables faisant l'objet d'un redressement pour abus de droit peuvent se retrouver impliqués dans des contentieux longs et coûteux avec l'administration fiscale. Ces contentieux peuvent entraîner des frais juridiques supplémentaires et une incertitude prolongée.

Réputation et conséquences commerciales : Au-delà des sanctions financières, être reconnu coupable d'abus de droit peut avoir un impact négatif sur la réputation d'une entreprise ou d'un individu. Cela peut affecter les relations avec les clients, les investisseurs et les partenaires commerciaux, et peut avoir des répercussions à long terme sur les activités commerciales.

Conséquences sur les accords futurs : Les entreprises ou individus ayant été reconnus coupables d'abus de droit peuvent se voir scrutés de plus près par l'administration fiscale dans leurs opérations futures. Cela peut entraîner des vérifications fiscales plus fréquentes et approfondies, augmentant ainsi le fardeau administratif et le risque de redressements fiscaux ultérieurs.

Responsabilité personnelle des dirigeants : Dans certains cas, les dirigeants d'entreprise peuvent être tenus personnellement responsables des pénalités liées à un abus de droit, surtout si l'on peut prouver qu'ils ont personnellement orchestré ou approuvé les opérations abusives.

Il est donc essentiel pour les entreprises et les individus de s'assurer que leurs opérations d'apport-cession sont conformes non seulement à la lettre de la loi, mais aussi à son esprit, pour éviter ces sanctions potentiellement lourdes. La consultation d'experts en droit fiscal est fortement recommandée pour naviguer dans ce domaine complexe.

Face à ces risques de sanctions, l'importance de l'expertise professionnelle devient évidente. Voyons pourquoi il est essentiel de s'entourer de spécialistes en droit fiscal pour naviguer dans ces eaux complexes.

L'importance de l'accompagnement par des experts dans votre opération d'apport-cession

L'environnement réglementaire autour de l'apport-cession continue d'évoluer. Les récentes modifications législatives et les orientations de l'administration fiscale doivent être suivies de près pour comprendre les implications pour les contribuables et les entreprises.

L'expertise de professionnels qualifiés en droit fiscal et en gestion de patrimoine est cruciale pour naviguer dans ce paysage réglementaire. Ces experts peuvent fournir des conseils personnalisés, assurant que votre opération respecte non seulement les exigences légales mais aussi les nuances de la jurisprudence. Ils aident à évaluer les risques, notamment ceux liés à l'abus de droit, et à structurer l'opération de manière à optimiser les avantages fiscaux tout en minimisant les risques légaux. Leur accompagnement est essentiel pour garantir la conformité et la sécurité de votre opération d'apport-cession.

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    • Premièrement, ces véhicules offrent une diversification des investissements, réduisant ainsi les risques financiers.
    • Deuxièmement, ils sont généralement perçus comme ayant une substance économique réelle, ce qui est crucial pour éviter les accusations d'abus de droit. En investissant dans des fonds ou des structures reconnus, vous démontrez une intention d'investissement économique légitime, plutôt qu'une simple manœuvre pour bénéficier d'avantages fiscaux. Ces options de réinvestissement sont conçues pour aligner les intérêts fiscaux avec des objectifs économiques solides, offrant ainsi une solution plus sûre et conforme aux exigences légales.

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